miércoles, 13 de abril de 2011

Consulta SENADIS noviembre 2010, sobre Discapacidad Mental y Capacidad Juridica

MINUTA SENADIS SOBRE CAPACIDAD JURÍDICA
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, vigente en Chile desde agosto del año 2008, instrumento jurídico que, en su calidad de tratado internacional sobre derechos humanos, forma parte del bloque constitucional sobre este tipo de derechos de nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, consagra en nuestra legislación el actual paradigma sobre discapacidad basado en la perspectiva de los derechos humanos.
Sobre la base de este nuevo enfoque sobre discapacidad, la Convención establece una innovadora y desafiante regulación sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, sobre la base de lo dispuesto en sus artículos 1°, 2°, 3°, 5° y, principalmente, en su artículo 12:
Artículo 1
Propósito
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Artículo 2
Definiciones
Por "discriminación por motivos de discapacidad" se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;






Artículo 3
Principios generales
Los principios de la presente Convención serán:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
Artículo 5
Igualdad y no discriminación
• Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella, y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
• Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.
• A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.
• No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad
Artículo 12
Igual reconocimiento como persona ante la ley
• Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
• Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.


• Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
• Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
• Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
Teniendo presente lo dispuesto en los artículos citados, en particular, lo establecido en el artículo 12 de la Convención, queda meridianamente establecido que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y no objetos de políticas o de legislación de carácter asistencial o de protección, sea civil o social.
En virtud de ello, el desafío que presenta este cuerpo normativo para nuestro país en materia de capacidad jurídica de las personas con discapacidad, específicamente, en relación con su capacidad de ejercicio, dice relación con la necesidad de transitar desde un modelo de sustitución de la voluntad a un modelo de apoyo a la toma de decisiones.
Dicho de otro modo, el desafío consisten en “solventar de manera adecuada la necesaria tensión que se produce entre dos de los principios consagrados en la Convención: por un lado, la autonomía en el ejercicio de los derechos que corresponden a estas personas y, por otro, el de su protección, la seguridad jurídica que en el ejercicio de sus derechos les es debida. Ello se trata de salvar por la Convención haciendo reiterada referencia, como venía siendo ampliamente demandado, tanto desde ámbitos jurídicos como sociales, a instituciones “de asistencia o apoyo” como alternativa a las reconocidas tradicionalmente como “de sustitución”. En las primeras la decisión parte de la persona afectada. Por el contrario, en las segundas, la decisión parte de una persona que la sustituye tanto en la formación como en la emisión de su declaración de voluntad” .
Nuestro Derecho Civil, en materia de capacidad de ejercicio y las posibilidades de incapacidad, es parte del modelo de sustitución de la voluntad. O se es una persona plenamente capaz o se está privado de administrar lo suyo a través de las instituciones de la interdicción y de la guarda (con la situación intermedia, por
cierto, de la incapacidad relativa, pero que no es aplicable por situaciones de hecho derivadas directamente de una discapacidad).
Si la Convención promueve el modelo de apoyo a la toma de decisiones, nuestra legislación debe ser capaz de responder al desafío planteado y los actores competentes deben plantear, estudiar y sancionar las propuestas de reformas legales que sean necesarias para ajustar nuestra legislación interna a los nuevos estándares establecidos por el tratado de derechos humanos ya señalado.
Es este el desafío que debemos abordar, así como sus implicancias en otras áreas o ramas del derecho, a saber, en materia penal, procesal penal, de familia, laboral, comercial, entre otras.

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